1. 지난 10월 26일과 27일 방송에서 김두일이는, 상법 조항(제397조 2 회사의 기회 및 자산의 유용 금지, 제399조 이사의 회사에 대한 책임 등)을 들먹이면서, 시민언론 더탐사를 장악한 열린공감TV의 정천수 일당이 더탐사의 이사들인 강진구 기자, 최영민 감독, 박대용 기자가 참여하여 새로 발족한 뉴탐사를 상대로 손해배상 청구와 구상권을 행사할 수 있고, 결국에는 뉴탐사에 답지하는 후원금이 정천수 일당의 열린공감TV(정천수 일당이 장악한 더탐사)로 가게될 것이라는 주장을 한 바 있다.

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상법상 뉴탐사의 수입은 모두 열린공감TV의 자산으로 계수(計數)가 될 것이며, 대한민국 상법이 그렇다는 것이다.

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김두일이는 심지어 강진구 기자, 최영민 감독, 박대용 기자 등이 평생 정천수의 건설로봇(SCV: Space Construction Vehicle. 게임 <스타크래프트>의 건설로봇)이 되어 돈을 벌어 정천수에게 주어야하며, 자녀들에게까지 이어질 것이라며 희롱조의 악담까지 했다. 인생은 실전이라며 법이 얼마나 무서운지를 톡톡히 맛볼 것이라고 주장하며.

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정천수를 외곽해서 지원하는 열정모 김상민도 어제 방송에서, 새로 발족한 뉴탐사에 참여한 더탐사의 이사들인 강진구 기자, 최영민 감독, 박대용 기자가 상법 제397조 2 (회사의 기회 및 자산의 유용 금지)를 위배한 배임행위를 저질렀다고 주장했다.

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2. 하지만 먼저 결론적으로 말하자면, 김두일이와 열정모 김상민의 주장은 아전인수에 더해, 표피적으로 상법 조항을 해석한 것으로, 상법 해당 조항의 조문의 의미와 그 취지를 전혀 모르고 하는 헛소리에 불과하다.

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김두일이는 자신의 위와 같은 주장과 관련하여 상법 전문 변호사들과도 의견을 교환했다고 방송에서 밝혔지만, 상법을 전문으로 한다는 그 변호사들이 해당 상법 조항의 해석, 실제 적용과 관련하여 김두일이의 주장처럼 전했을 것으론 보이지 않는다. 김두일이가 그 변호사들이 밝힌 내용을 지멋대로 곡해해서 듣거나, 상법의 여러 조항을 짬뽕해서 왜곡한 것으로 보인다.

3. 먼저 사안의 올바른 이해를 위해서는, 김두일이와 열정모 김상민이 표피적으로 해석한, 상법 제397조 2(회사의 기회 및 자산의 유용 금지) 법리의 내용과 입법 취지부터 정확히 알아야 한다.

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그리고 상법 제397조 2에 말하는 회사의 사업 기회(corporate opportunity)가 무엇인지를 알아야 하며, 과연 뉴탐사와 열린공감TV(정천수 일당이 장악한 더탐사)와의 분쟁 사안에는 회사의 사업 기회(corporate opportunity)가 어떻게 해석되어야 하는지, 그러한 회사의 사업기회를 유용(流用-남의 것이나 다른 곳에 쓰기로 되어 있는 것을 다른 데로 돌려씀), 탈취한다는 것은 과연 어떤 경우를 말하는 것인지를 알아야 한다.

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① 먼저, 회사의 사업기회 유용금지 법리의 내용은, 회사의 이사 또는 임원 등 회사에 대하여 충실의무를 지는 자가, 사적인 이익을 추구하기 위하여, 자신들의 수탁자로서의 지위 및 신뢰관계를 이용하여, 회사의 기회를 부당하게 탈취하여서는 안된다는 것이다.

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회사기회 유용 금지 법리에 의하여, 이사는 “회사의 영업과 관련된 기회” 또는 “기회 제공자에 의하여 회사에 제공될 것으로 기대된 기회” 또는 “회사재산이나 정보의 이용으로부터 발생한 기회”를 개인적으로 이용하는 것을 제한받게 된다.또한 이 법리는 회사에 대한 손해를 방지한다는 소극적인 자세가 아니라 사익을 도모하고자 하는 일체의 유혹을 근절하기 위한 정책적 고려에서 이사가 신의를 저버리고 얻은 이익을 모두 박탈하여 회사에 귀속시키는 것을 내용으로 한다.

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법무부의 상법 개정 배경 설명에 따르면, 이 법리는 특히 대기업 그룹 내에서 지배주주가 소유한 회사에 대하여 일감 몰아주기를 함으로써 지배주주가 막대한 부를 축적해 온 관행을 방지하기 위하여 도입되었다고 하며, 시민단체 등에서도 동일한 이유로 본 제도의 의미가 있다고 보아왔다.

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즉, 원료생산이나 판매 등 내부 사업활동 중 일부를 독립된 회사에서 수행할 필요가 생겼을 때 기존 회사가 상당한 지분을 소유한 자회사를 설립하여 이를 수행할 수 있는데도 그렇게 하지 않고 오히려 지배주주가 상당한 지분을 소유하고 있는 회사가 이를 수행하도록 일감을 몰아 줄 경우, 만일 회사 내의 사업부서를 독립된 회사로 분할하지 않았거나 자회사를 설립하여 사업을 수행하였더라면 사업상의 이익으로 인한 혜택을 기존 회사의 모든 주주들이 배당 등의 형태로 누릴 수 있었을 텐데, 지배주주 일가가 지배하는 독립된 회사가 사업을 수행하도록 하여 그러한 기회를 빼앗겼다고 볼 수 있고, 이러한 행위는 기존 주주의 이익을 보호하기 위하여 규제할 필요가 있으므로 위와 같은 행위를 회사기회 유용행위로 보아 회사법적으로 통제하겠다는 것이다.

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② 한편 회사기회 유용 금지 법리가 논의되었던 판결 중 비교적 유명한 사건인 H기업 주주대표소송의 제1심 판결(서울중앙지법 2011. 2. 25. 선고, 2008가합47881 판결)을 통해, 과연 상법 제397조 2가 규정한 회사의 기회 및 자산의 유용 금지 법리가 실제로 재판에서는 어떻게 적용되었는지, 또 그와 관련하여 손해배상은 과연 이루어졌는지를 살펴볼 필요가 있다.

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이를 통해 상법 제397조 2에 말하는 회사의 사업 기회(corporate opportunity)가 과연 무엇을 말하는 것인지 명확히 파악할 수 있고, 과연 뉴탐사와 열린공감TV(정천수 일당이 장악한 더탐사)와의 분쟁 사안에서 '회사의 사업 기회(corporate opportunity)'가 어떻게 해석되어야 하는지를 짐작해볼 수 있다.

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그리고 상법 제397조 2의 ①항 1, 2호에 나오는 (이사가) 직무를 수행하는 과정에서 알게 되거나 회사의 정보를 이용한 사업기회 또는 회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회가 도대체 뭘 의미하는 것인지를 알 수 있다. 열정모 김상민과 김두일이 주장한 것과는 전혀 다르다는 것을 알 수 있는 것이다.

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위의 주주대표소송이란, 회사가 이사에 대한 책임 추궁을 게을리 할 경우 주주가 회사를 위하여 이사의 책임을 추궁하기 위하여 제기하는 소송을 말한다(상법 제403조).

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​당시 원고들(경제개혁연대 등 H기업의 소수주주들)의 주장에 대한 법원(서울중앙지법)의 판시내용을 요약 정리하면 다음과 같다.

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​③ 이제 상법 제397조 2(회사의 기회 및 자산의 유용 금지)의 내용이 뉴탐사와 열린공감TV(정천수 일당이 장악한 더탐사)와의 분쟁 사안에서는 어떻게 해석되어야 하는지, 그리고 과연 상법 제397조 2가 적용될 수 있는지 살펴보자.

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먼저, 더탐사를 장악한 열린공감TV의 정천수 일당은 그간 스스로 시민언론임을 표방하며, 보도 내용과 그 질은 뉴탐사(구 더탐사)에 전혀 비교할 수 없지만 뉴탐사와 비슷한 유튜브 방송을 해왔다. 그리고 고일석 김상민 이인형 김유재 권혁 등 자칭 기자들과 평론진을 확충하여 뉴탐사(구 더탐사)와 비슷한 유튜브 기반 언론매체의 외양을 갖추고 앞으로도 활동을 계속할 것으로 보인다.

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그리고 열린공감TV(정천수 일당이 장악한 더탐사)는 이미 유튜브 기반 언론사로 행세해왔기 때문에, 이에 더해 또 하나의 유튜브 기반 언론사를 별도로 차리는 사업을 추진할 개연성("사업 기회")이 전혀 없다고 할 수 있으며, 그 추진을 구체적으로 논의한 바도 전혀 없다고 할 수 있다.

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즉, 또 하나의 유튜브 기반 언론사 설립 추진이라는, 유용되거나 탈취당할 "사업 기회" 자체가 열린공감TV(정천수 일당이 장악한 더탐사)에는 없는 것이다.

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따라서 열정모 김상민이나 김두일이는, 뉴탐사의 설립이 열린공감TV(정천수 일당이 장악한 더탐사)의 회사의 사업기회(corporate opportunity)를 유용, 탈취하기라도 한 것처럼 강변했으나, 위에서 살펴본 바와 같이 상법 제397조 2(회사의 기회 및 자산의 유용 금지) 조항은 적용될 여지가 아예 없는 것이다.

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더탐사를 장악한 열린공감TV의 정천수 일당은, 뉴탐사의 설립과 운영이 열린공감TV(정천수 일당이 장악한 더탐사)의 회사의 사업기회(corporate opportunity)를 유용, 탈취한 것이라고 전혀 주장할 수 없고, 따라서 뉴탐사 뿐만 아니라 강진구 이사, 최영민이사, 박대용 이사를 상대로 어떤 손해배상을 청구할 수도 없다.

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결론적으로, 열정모 김상민이나 김두일이가 상법 제397조 2(회사의 기회 및 자산의 유용 금지)에서 말하는 회사의 사업기회(corporate opportunity)가 도대체 뭘 말하는 것인지, 그리고 동조 ①항 1, 2호에 나오는 "(이사가) 직무를 수행하는 과정에서 알게 되거나 회사의 정보를 이용한 사업기회" 또는 "회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회"가 도대체 뭘 의미하는 것인지 전혀 모르고 헛소리를 한 것임을 알 수 있다.

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상법 제397조 2는 열정모 김상민이나 김두일이가 주장한 것과는 전혀 다른 맥락을 말하고 있는 조항인 것이다.

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김두일이는 상법 전문 변호사들과 논의를 했다고 방송에서 주장했지만, 그 변호사들이 밝힌 내용을 지멋대로 곡해해서 듣거나, 상법의 다른 조항과 짬뽕해서 그것도 자기본위로 해석한 것으로 보인다.

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기타 상법을 둘러싼 뉴탐사와 열린공감TV (정천수 일당이 장악한 더탐사) 간 분쟁의 여지가 있는 사안과, 김두일이가 방송에서 주장했던 기타 상법 조항 관련 주장, 열정모 김상민이 주장한 강진구 이사, (최영민 이사), 박대용 이사의 소위 배임 주장에 대해서는 다음편에 다룬다.

(본문 중 설명의 많은 부분은 상장회사 협의회 논문- 법무법인 광장 신흥철 변호사의 '회사의 사업기회 유용(流用)금지의 법리와 기업의 대응' 을 참조한 것임)